jueves, 18 de octubre de 2018

El Tribunal Supremo cambia de criterio: el impuesto sobre la hipoteca debe abonarlo el banco, no el cliente

El pasado 16 de octubre, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha procedido a modificar su doctrina en relación a la determinación del sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD) estableciendo que quien debe abonar el impuesto en la constitución del préstamo hipotecario es la entidad prestamista y no el cliente.

La Sala de Lo Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de diciembre de 2015, calificó de abusiva la cláusula que imputaba el pago del impuesto al prestatario, pues consideraba, que al menos, en lo que respecta a la modalidad de ITPAJD, es sujeto pasivo la entidad prestamista, en cuanto adquirente del derecho real de hipoteca.  

Esta doctrina fue corregida en dos sentencias del Pleno de dicha Sala de 15 de marzo de 2018, en las cuales concluía que el sujeto pasivo del impuesto era el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del Reglamento del ITPAJD.

Análisis de la Sentencia de 16 de octubre de 2018

Con la Sentencia de 16 de octubre de 2018, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo modifica la jurisprudencia relativa el sujeto pasivo del impuesto, en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, declarando que el obligado al pago del impuesto es el acreedor hipotecario, pues es el sujeto en cuyo interés se documenta la escritura de préstamo y la hipoteca que se constituye en garantía de su devolución.

El Supremo razona esta modificación en tres consideraciones:

- El requisito de la inscripción 

El impuesto sobre actos jurídicos documentados solo es exigible cuando el acto incluido en la escritura notarial es inscribible en un Registro público.

El préstamo, no goza de la condición de inscribible, pues no es un derecho real, ni tampoco modifica las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales.
Por el contrario, la hipoteca, es un derecho real de constitución registral y por tanto, inscribible, pues en virtud del artículo 1875 del Código Civil, para que la hipoteca esté válidamente constituida se exige que esté inscrita en el Registro de la Propiedad.

Este hecho hace que la hipoteca sea el negocio principal a efectos tributarios en las escrituras públicas en las que se documentan préstamos con garantía hipotecaria, pues el único extremo que hace que el acto jurídico se someta al IAJD es porque es inscribible, y de los dos negocios que integran el préstamo hipotecario, solo la hipoteca es inscribible.

Por tanto, si el impuesto solo considera hecho gravable cuando se incorporan “actos o contratos inscribibles en los Registros Públicos”, resulta esencial que se cumpla tal exigencia.

Si consideráramos al préstamo como negocio principal, carece de sentido someter al gravamen del impuesto un negocio jurídico no inscribible por el hecho de que esté garantizado por un derecho real accesorio  como es la hipoteca.

- La configuración legal de la base imponible

De acuerdo con el art. 30.1 del Reglamento, la base imponible en los derechos reales de garantía y en las escrituras que documenten préstamos con garantía, estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado junto con las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos.

Esto es así porque el aspecto principal que el legislador ha contemplado en el precepto citado es la hipoteca.
A mayor abundamiento, analizando el precepto desde la perspectiva de la capacidad contributiva, está claro que la que se pone de manifiesto es la del acreedor hipotecario, que es el único interesado en que se configure debidamente el título y que se inscriba en el Registro de la Propiedad. 

- El tenor literal del artículo 29 de la Ley del Impuesto (en relación con el art. 68 del Reglamento)

El artículo 29 de la Ley del Impuesto dispone que “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho, y en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”

Pues bien, la sentencia expone las dificultades que encontramos para determinar con seguridad quién es el “adquirente”, pues en el caso que nos ocupa podríamos identificar a dos adquirentes, y por tanto, ello nos lleva a que la Sala preste una especial atención a la figura del “interesado”

Y aquí es donde el Supremo establece la importancia de la figura del “interesado”: “no nos cabe la menor duda de que el beneficiario del documento que nos ocupa no es otro que el acreedor hipotecario, pues él (y solo él) está legitimado para ejercitar las acciones (privilegiadas) que el  ordenamiento ofrece a los titulares de los derechos inscritos. Solo a él le  interesa la inscripción de la hipoteca (el elemento determinante de la sujeción al impuesto que analizamos), pues ésta carece de eficacia alguna sin la incorporación del título al Registro de la Propiedad”

A mayor abundamiento, plantea la sentencia que la figura del hipotecante no siempre coincide con la del deudor, por lo que en caso de no coincidencia, no solo se exigiría el gravamen a una persona ajena a la hipoteca, sino que la base imponible del impuesto incluiría sumas distintas a las que se contemplan en el negocio en el que se participó.

Sin embargo, el apartado segundo del artículo 68 del Reglamento, establece en su párrafo segundo que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía hipotecaria se considerará adquirente al prestatario”.

Este precepto, afirma el Supremo, no modifica la conclusión que ahora se acuerda, sino que por el contrario, establece que de ser ese el criterio que tuvo el legislador, debería haber previsto expresamente en su articulado el préstamo con garantía hipotecaria (a través de su art. 29, cosa que no hizo).

Y si el legislador no aclaró el concepto de “adquirente” fue porque consideró que lo verdaderamente relevante en dicho negocio, a efectos de su sometimiento a gravamen, era la necesidad de inscripción, requisito que fundamenta la aplicación del tributo y que concurre exclusivamente en la hipoteca”

¿Qué modificaciones incluye la Sentencia? 


Por tanto, el Tribunal Supremo, ha procedido a anular el apartado segundo del artículo 68 del Reglamento, pues no tiene el valor interpretativo o aclaratorio que hasta entonces había establecido la jurisprudencia que ahora se modifica, sino que resulta un exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo, y por ende declaran que “el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentados cuando el documento sujeto es una escritura pública de préstamo con garantía hipotecario es el acreedor hipotecario, no el prestatario” 

¿A quién debo reclamar?

Con este cambio de doctrina, se abre la puerta para que los prestatarios RECLAMEN A SU BANCO, lo que abonaron en su día por el IAJD, no a Hacienda, ya que el Tribunal Supremo no ha declarado que el acto no estuviera sujeto al gravamen del impuesto, sino que el sujeto pasivo no era el cliente, sino el banco.

Por tanto, si en vía extrajudicial no se atiende nuestra petición, la demanda se realizará en virtud de la nulidad de la clausula por la cual se repercutían todos los gastos al prestatario, acción imprescriptible y que podrá interponerse aún en préstamos que se encuentren cancelados.

La acción no está prescrita, pues no estamos reclamando una cantidad, sino solicitando la nulidad de la cláusula, y los efectos que se derivan de esa nulidad, que es la restitución de las cantidades abonadas. Del mismo modo que no podemos dirigir nuestra demanda al notario o al registro para reclamar esos gastos, en mi opinión, no procede reclamar la cantidad abonada en concepto de IAJD a Hacienda, sino al banco.

Finalmente, en cuanto a las afirmaciones de las entidades de que no pueden devolver cantidades no percibidas, la devolución es un efecto de la declaración de nulidad de la cláusula, y ya lo hacen al devolver las cantidades por notaria, registro, tasación, y gestoría, sin que ellos hayan percibido esas cantidades, pues debieron ser abonadas por el banco y no por el cliente.

Recuerda que además del impuesto, puedes reclamar los gastos de notaría, registro, tasación, gestoría y comisión de apertura.

¿Quieres reclamar los gastos hipotecarios de tu préstamo? Infórmate sin compromiso. Seguro que podemos ayudarte.


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